로마법

로마법

 

Ⅰ. 로마법의 의미 Ⅱ. 로마법의 배경 Ⅲ. 로마법의 내용    1, 로마 국제의 변천    2. 법원    3. 로마의 법학    4. 로마의 민사소송법    5. 로마의 사법    6. 로마 형법 및 형사소송법 IV 로마법의 변모    1. 로마법의 쇠퇴    2. 로마법과 교회 V. 로마법의 영향 및 의의

Ⅰ. 로마법의  의미

  로마법이란 말에서 '로마' 란 서양 고대의 로마를 가리킨다. 따라서 로마법이란 서양 고대 로마의 법, 곧 로마가 역사의 무대에 등장한 때로부터 멸망할 때까지의 전 시기에 걸쳐 통용되었던 로마의 모든 법을 가리킨다. 이 법은 역사적 변천과 더불어 초기의 소도시 국가였던 로마의 법으로부터 대제국의 법으로 발전했으며, 초기의 관습법 상태로부터 출발하여 문명사회의 법의 발전단계를 고루 거쳐서 후기에는 성문의 법전을 만들어 내기까지 하였다.

 

  그러나 흔히 이러한 어의적인의미가 아니라, 동로마의 유스티니아누스(483~565) 황제가 제정한 이른바 『로마법대전』의 법을 로마법이라 부르기도 한다. 전문적인 로마법학에서는 아무 수식 없이 로마법이라 하는 경우 흔히 고전기의 로마법, 즉 로마의 법학이 가장 고도의 수준에 이르렀던 시기(기원후 I~2세기)의 법을 가리키는 것으로 이해하는 경향이 있으나, 반드시 구속력 있는 용어법은 아니다. 그러나 로마법은로마가 멸망한 지 이미 수백 년이 지난 후에도 현행법으로서 적용되었으므로 중세의 로마법, 근세의 로마법 하는 식의 용어법이 발견된다.

  20세기에 들어서면서 현행법으로서의 지위는 거의 상실했지만, 아직도 로마법이 현행법적 지위를 누리고 있는 곳이 있다. 이탈리아의 소도시국가 산마리노(San Marine) 공화국이 그렇고, 이른바 로마-홀란드(Roman-Dutch law)의 지역이 그렇다고 할 수 있다.

Ⅱ. 로마법의 배경

  로마문명은 법의 문명이었다. 로마인들의 법 관념은 다른 문명된 민족과 비교할 때 이미 일찍이 종교 및 도덕과 분리된 법의 독자적인 영역을 구축했고, 특히 강력한 권리의식에 의해 뒷받침된 생존과 정의를 위한 투쟁은 로마의 초기부터 로마문명의 기본적인 특성을 이루었다. 그 결과 로마민족은 후대에 '법의 민족'으로 평가받기에 이르렀고, 로마의 멸망 후에도 법을 통한 세계제패가 가능하였다. 로마의 역사에서는 미래의 발전방향을 시사하는 사건들을 몇 가지 찾아볼 수 있다.

  그것은 첫째 폭군제로 타락한 왕정을 몰아내고 (타르퀴니우스의 축출) 공화정을 수립한 사실, 둘째 평민이 귀족의 압제에 대항하여 쟁취한 12표법의 제정(기윈전 451~45O), 셋째 신관단의 법률지식 독점에 대항하여 감행된 법 정보의 공개(기원전 4세기 말), 넷재 이로 인한 세속법학의 발전이다. 특히 법의 발전을 가능하게 했던 사회적 요인들에 주목할 필요가 있다. 그것은 첫째 방금 지적한 바 있는 투철한 권리의식, 둘째 사회지도층에 의한 법에의 헌신(이른바 명망가법학), 셋째 합리적인 논변을 통한 법학 자체의 발전이다. 특히 로마 특유의 전통 의식에 터 잡은 로마시민 특유의 시민법을 국가경영을 담당했던 명예직 정무관들이 고유의 공권력에 기하여 발전시킨 명예법관으로써 수정, 보충, 보완하여 사회의 발전에 따른 변화에 적절히 대응할 수 있었던 것은 매우 독특한 역사였다고 할 수 있다.

  나아가, 법무관은 지중해 유역 문명민족들 간에 공통된 법의원리와 원칙들을 추출해냄으로써(오늘날의 국제사법과는 확연히 구별되는) 인류보편의 실질적 법규범, 즉 만민법을 발전시켰고, 이것은 급기야 본질론적 ․ 가치론적 자연법론과 결합함으로써 후대의 법(민법 및 국제법)의 발전에 지대한 영향을 미치게 된다.

Ⅲ. 로마법의 내용

1. 로마 국제의 변천

  로마의 초기인 왕정기의 선거왕제 하에서 왕은 군사권과 사법권과 사제권을 모두 통할하는 지위를 가졌으며, 국민은 귀족과 그 피보호인 및 평민으로 나뉘어 있었다. 국민은 군대조직으로 편성되어 있었으며, 이 기본 골격은 왕정을 타파하고 공화정을 수립한 후에도 민회의 조직에 그대로 유지되었다.

  공화정은 민회와 원로원, 그리고 정무관의 세 축으로 성립했다. 왕정기의 왕의 권력 중 사제권은 신관에게 이양되었으며, 군사권과 사법권은 새로운 정무관인 집정관에게 넘어갔다. 공화정의 최대원칙은 권력의 집중을 방지하기 위한 정무관직의 동료제(동급 정무관의 복수설치)및 임기제(원칙적으로 1년)였다. 귀족과 평민의 투쟁의 결과 제정된 12표법 이후 다수의 법률을 통해서 계급간의 조정이 이루어졌고, 기원전 287년에는 호르텐시우스법에 의해 평민회 의결에 법률과 같이 모든 국민을 구속하는 효력이 인정됨으로써 오랜 계급간의 투쟁은 종료되게 되었다.

  그러나 새로운 관직귀족이 발생하였고, 로마가 대제국화하는 과정에서 정치적인 혼란이 가중되었다. 공화정 말기의 혼란을 극복하고 성립한 아우구스투스의 제정은 공화제의 외양을 온존한 원수정이었으나, 디오클레티아누스 황제 이후로 황제권이 강화된 전주정으로 변모하였고, 동서로마의 분열로 급격한 쇠퇴의 길을 걷게 되었다

2. 법원

  시대에 따라서 변모했던 로마법의 법원은 체계적으로 살피자면 일반적으로 관습법과 성문법으로 구분된다. 선조전래의 관습은 로마의 법제와 정치 및 사회를 부지한 불문율이었다. 성문법은 다시 민회가 제정한 법률, 평민회 의결, 원로원 의결, 황제의 칙법, 정무관의 고시법, 법률가의 해답의 형태로 표출되었다.

  앞의 셋은 공화정기에 큰 역할을 하였다. 제정기에 와서는 칙법과 황제의 권위에 기한 해답권을 가진 법률가들의 해답이 중요한 역할을 했으며, 예부터 중요한 역할을 했던 고시법은 130년 하드리아누스 황제의 명에 의한 영구고시법의 편찬으로 일단락되었다.

  로마의 법원사에 있어서 중요한 사건은 기원전 451년~450년의 12표법, 기원후 438년의 동로마황제 테오도시우스에 의한 『칙법집』 , 그리고 특히 529년~533년 동로마 황제 유스티니아누스의명에 의해 사법장관 트리보니아누스의 주도하에 입법되었던 이른바 『로마법대전』 의 제정이다.

『로마법대전』은 법학효과서인 「법학제요」 , 고전기 법률가들의 저술을 모아서 편찬한 「학설휘찬」 , 하드리아누스 황제 이후의 칙법을 모은 「칙법휘찬」 과 나중에 개인이 편찬한 유스티니아누스 황제 이후의 칙법 모음인 「신칙법」을 통칭하는 후대의 명칭이다. 이것은 서양에서『교회법대전』과 더불어 법의 발전에 막중한 역할을 하였다

3.로마의 법학

  로마법의 발신을 다른 지역의 법 발전과 구별 짓는 큰 요인 중의 하나는 사회적 명망가들로 구성된 전문 법률가들이 세속적이고 합리적인 법의 학문을 발전시켰다는 사실이다. 로마에 있어서 법학 담당자들은 사회적 신분의 면에서 보면 제정기가 경과하면서 윈로원 신분으로부터 기사 신분으로까지 확대되기는 했지만, 전체적으로 사회지도층에 속하는 법명망가들이었다.

  법학의 발전은 로마인들 자신이 '만든 공법과 사법의 원천'으로 인식했고 로마의 전 역사를 통해 유일무이한 법전이었던 12표법의 운용을 중심으로 하여 발전하기 시작하였다. 가장 창조적인 시기는 그리스문화와의 만남을 통해 새로운 사상적 도약을 기했던 헬레니즘기에 와서 형성되었고, 제정기와 더불어 시작된 이른바 '로마의 평화 시기(I~2세기)에 고전기를 맞게 된다.

  3세기 이래로 다방면에 걸친 제국의 위기와 더불어 지식인들이 외면하게 된 법학도 쇠퇴 일로를 걷게 된다. 중요한 라틴교부의 한 사람인 떼르뚤리아누스도 법학에서 신학으로 전환한 것으로 추정된다.

  로마법학은 전문 실무법학이었다. 로마의 법률가들은 그 결과 법의 역사라든가, 법의 철학적 기초, 법의 사회학적 규명 등에는 거의 괘념하지 않았다. 원래 도제식 수업을 통해 배출되던 법률가들은 제정기에 오면 학파를 형성하여 일정한 교육장소를 갖추었으며, 비잔틴기에는 콘스탄티노플, 베리누느, 로마에 법학교가 있었다. 로마인들 자신이 법학의 맹아기로 규정하는 기원전 200년 후의 발전은 그리스 사상과의 만남을 통해 법학이 학문으로 성립하고 창조적으로 형성되었다는 점에서 대단히 중요하다.

  구체적으로 이 시기는 한편으로는 그리스의 사회 연대적 스토아 사상을 섭취하여 신의성실을 강조한 가치론적․원리론적 경향과 다른 한편으로 아카데미의 회의주의 사상에 입각한 냉철한 규범인식에 터잡은 실증주의적․개념법학적 신경향에 의해 규정되었으며, 제정기에 있어서도 이러한 사상조류는 한편으로는 사비누스 학파에게로, 다른 한편으로는 프로쿨루스학파에게로 이어져서 고전기의 풍성한 결실을 맺었다.

  고전성기에 켈수스와 율리아누스에 의한 신경향 위주의 융합의 과정이 이루어진 결과, 고전후기에는 학파대립이 극복되면서 파울루스에 의한 고전법학의 집대성이 이루어졌다. 이 고전법학의 양 측면은 이후 서양 법학과 이를 계수한 다른지역의 법학의 성격을 규정짓는 중요한 인자로서 작용하였다. 그러나 로마의 법학은 규범학으로서의 자기인식을 결코 벗어나지 않았으므로 사실심리의 學, 증거법과 같은 분야의 발전을 가져오지 못했다는 한계를 드러낸 것 또한 사실이다. 이 분야의 발전은 후대의 교회법이 기여한 바가 크다

4.로마의 민사소송법

  로마의 민사소송은 원래 2분된 절차가 특징이었다. 법무관이 심리하는 법정절차에서는 당사자들은 초기에는 엄격한 구술의 지식에 의한 주장을 통하여, 포에니전쟁 이후에는 그렇지 않은 주장을 통하여 소송의 성립 여부를 결정했고, 소송이 성립한 다음에 구성되는 심판인 절차에서는 자유심증주의에 기한 재판이 이루어졌다. 특히 포에니 전쟁 이후 고전기를 통하여 통상의 절차였던 이른바 방식서 소송에서는 청구취지와 청구원인, 심판권한 등을 기재한 서면인 방식서가 작성되어 심판인에게 제출되었다.

  통상절차와 별도로 존재했던 비상심리 절차는 정무관이 담당했으며 정무관이 담당했으며 고전기가 지나면서 특히 발전하였고, 로마 후기에는 통상절차도 관료법관이 담당하는 방식으로 바뀌면서 오늘날과 같은 모습을 띠게 되었고, 심급제도 발달하였다. 집행법은 옛 법에서는 대인 집행관을 규정했지만 고전법에서는 전재산 매각의 형태로 원칙적으로 파산에 상응하는 절차가 이루어졌으며, 후기의 황제법에서 비로소 개별집행이 인정되었다. 그 밖에도 법무관법상의특별절차로서 신속한 점유보호제도니 대시법령과 오늘날 각종 취소제도에 상응하는 윈상회복 명령절차가 있었다.

5. 로마 사법

  로마법의 특징은 후기인 전제정기를 제외한다면 고전기가 끝날 때까지 사법이 대종을 이루고 있었으며,사회경제적 기초는 자유민주주의적인 화폐경제였다. 따라서 그 기본원리는 자유와 소유였다. 시민의 자유는 부자유인인 노예가 존재하는 신분제 사회였기에 더욱 값진 것이었다. 노예제는 자연법에는 반하지만 문명법인 만민법에 의해 널리 인정되는 제도로 인식되었으며, 해방을 통해 자유를 회복하늘 길이 열려있었다. 가장ㅇ니 가부의 가솔에 대한 지위는 확고하였으며, 가부가 없는 미성눅자(남자 14세․여자12세미만)와 미성년자(25세 미만)를 위한 보좌와 후견제도가 있었다.

  여자의 법적 지위는 취약한 것이었지만, 사회적 지위는 반드시 그에 상응하지 않고 높았다. 사적 소유에 대한 근본적인 존중은 재산법상의 여러 제도와 일찍부터 법정상속보다 우선시 되었던 유언의 자유로 나타났다. 유언의 자유에 대한 제한으로서 의무분 제도가 나타난 것은 기원전 40년에 와서의 일이었다.

 

  로마의 물권법과 채권법은 물권공시제도의 미흡, 관련당사자에 한정된 채권관계(그 결과 직접대리와 제 3자를 위한 계약이 인정되지 않았고 채권양도도 발달이 더디었다) 등과 같은 한계에도 불구하고 전체적으로 현대의 법제와 비교해도 손색이 없는 훌륭한 것이었다. 물건에 대한 사실상의 지배인 점유를 소유와 구별했고, 다양한 형태의 제한물권법을 알고 있었으며, 다양한 형태의 계약(문답계약, 낙성계약, 요물계약, 무방식의 약정 등)기타의 채권발생원인(불법행위, 부당이득, 사무관리 등)이 풍부한 사례를 통하여 발전하였다. 그러나 그때그때 사례를 그저 구체적 타당성에 비추어 일관성 없이 해결하는 식의 단순한 결의론적 법학이 아니라, 나름대로의 독특한 도그마와 이론적 배경을 가진 법학이었음을 기억할 필요가 있다.

6. 로마형법 및 형사 소송법

  현실주의자였던 로마인들은 공법의 분야는 순수한 법률논리만의 세계가 아니라는 사실을 잘 알고 있었다. 법률가들 역시 그에 비례하여 공법의 문제들을 덜 다루었고, 그 결과 공법은 사법에 비하여 덜 발전하였다.

  형법의 영역에 있어서 일찍이 결과책임을 극복하여 과실주의원칙을 확립하였으나, 미수범, 공범의 처벌에 있어서는 일반적으로 기수범, 정범의 경우와 별다른 구별을 하지 않았다. 애초에는 공동체의 범죄자에 대한 자구행위는 공동체 자체에 대한 범죄에 국한하고, 개인에 대한 범죄는 사인의 피의 복수에 맡겼으나, 이미 12표법에서는 혈수를 제한하고 국가가 개입하게 되었다.

  민회와 여러 정무관에 의해 행사되었던 형사사법은 법정절차와 심판절차의 분리가 없었나. 기원전 149년에 설치된 배심재판제도인 상설사문회는 종전의 심리원 법원을 대체하여 이후 제정기 200년간 일반 형사법원으로 자리 잡게 되었다. 그러나 제정기에는 황제의 재판이 발달하면서 상소가 정규화하고, 3세기에는 상설사문회를 비상 심리절차가 대체하게 되었다. 죄형법정주의와 같은 국민의 기본권을 보호하기 위한 사상은 아직 완전하게 발전하지 못했다.

IV. 로 마 법 의 변 모

1. 로마법의 쇠퇴

  로마법은 고전기를 지나, 3~4세기를 거치면서 화폐경제의 퇴조, 외래요소에 의한 로마문화의 침윤, 정치적, 사회적 동요 등으로 말미암아 개인주의적 자유주의적 색채를 잃고 점점 더 국가규제적 행정법규화의 과정을 겪었으며, 법학의 수준도 크게 낮아져서 안정을 추구하는 단순한 경향을 나타났고, 법학교육을 위한 법학교의 등장(로마, 콘스탄티노플, 베리투스)도 이에 가세하였다. 그러나 법학교는 고전기의 법률가들의 저작을 교육, 연구함으로써 고전법학의 전통을 잇는 중요한 역할을 했고, 유스티니아누스 황제의 입법작업의 기초를 제공할 수 있었다. 엄밀한 의미에서의 로마법의 발전은 『로마법대전』 의 제정과 더불어 막을 내렸다고 할 수 있다. 그 이후의 발전은 비잔틴법사의 영역에 속한다.

2. 로마법과 교회

  로마는 치음에는 그리스도교인들을 박해하고 처형했지만, 그것은 정치적이기보다는 로마의 제국이데올로기 및 황제 숭배와 관련된 종교적인 문제 때문이었다. 그러나 네로, 도미티아누스, 데키우스, 발레리아아누스, 디오클레티아누스와 같이 반그리스도교적 법정책을 강하게 폈던 황제들을 제외하고는 로마제국은 대체로 비교적 관용적이었으며, 244년에는 최초의 그리스도교도 황제가 등장하였다.

  그리스도교가 콘스탄티누스 황제에 의하여 4세기 초에 공인된 후로는 법의 영역에 있어서도 그리스도교의 영향을 여러 모로 감지할 수가 있게 되었는데, 특히 약자보호를 위한 후견적 법정책을 사상적으로 뒷받침하였다. 그러나 형사피의자나 피고인에 대한 처우는 그리스도교화한 후에 오히려 가혹해진 면도 발견된다.

  교회는 교회법을 발전시키면서 법생활면에서도 상당한 영향력을 행사하게 되었고, 급기야는 유스티니아누스 황제의 「칙법휘찬」 이 '지고한 삼위일체와 가톨릭신앙에 사하게 되었고 그리고 아무도 감히 가톨릭 신앙을 공개적으로 다투지 못하도록 하기 위하여'란 장으로 시작할 만큼 중요한 위치를 차지하게 되었으며, 국가법이 교회의 문제를 적극 규율하기에 이르렀다.

  흔히 로마법과 교회의 관계를 논할 때 거론되는 '교회는 로마법에 따라 생활한다'는 말은 원래 게르만조의 대이동 기에 법규적용의 원칙이었던 속인주의를 표현하는 것으로, 교회가 이미 '로마인'으로 관념화되었음을 잘 보여주는 것이지만, 나아가서 로마법이 교회 속에 계속 살아있음을 표현한 것이기도 하다.

  교회는 고대후기에 로마의 국가교회로 생성되었으며, 교회는 '제국의 모방'의 성격을 가진다. 교회의 실체법과 절차법의 법규범들도 로마법을 수용한 것이 적지 않다. 로마법은『테오도시우스황제칙법직』 , 『알라릭초전』기타의 로마법사료로부터 다양한 교회의 법류집들에 받아 들어졌다. 성기중세의 교회의 로마법은 비록 일부만이 진정한 의미의 역사적인 연속성에 기인한 것이었지만, 로마법의 부흥에 의한 시대분위기 속에서 로마법의 영향을 받았다.

  교회의 법은 일방적으로 로마법적인 것은 아니었고, 오히려 법학적 유산과 신학적 유산의 균형 잡힌 결과로서 제3의 교회법학적인 것이었지만, 로마법은 교회의 조직과 각종 제도에 두루 영향을 미쳐서 서양에 있어서 최초의 근대국가로까지 평가받는 이른바 '법적 교회'의 성립과 밀접한 관계가 있다.

  『교회법대전』이 로마법으로부터의 인용으로 시작하는 것은 매우 시사적이다. 그러나 교회의 로마법에 대한 태도에는 변화가 있었다. 더 이상 변화에 노출되지 않은 고정된 권위로서의 로마법에 대하여 생동하는 교회의 살아있는 법인 교회법이 자신의 권위를 주장했기 때문이었다. 그 것은 문화적․정치적 로마이념을 바탕으로 독일의 황제법으로 인식된 로마법에 대하여 교황권을 옹호하기 위한 교회의 정치적인 필요에 의해 더욱 촉진되었다.

  성직자들에 대한 로마법공부의 금지조치들은 이러한 사정들이 반영된 조처였다. 교회법과는 별도로 가톨릭 윤리신학도, 특히 17~18세기 스페인의 제2스콜라학 전성기의 윤리신학은 로마법의 배경 없이는 이해하기 어렵다.

V.로마법 의 영향 및 의의

  예링(1818~1892)은 그의 명저 『로마법의 정신』의 권두에서 '로마는 세 번 세계를 통일하였다. 첫 번째는 무력에 의하여 국가를 통일하였고, 두 번째는 로마의 몰락 후(로마제국의 몰락을 의미) 종교(그리스도교)로써 교회를 통일하였고, 세 번째는 중세에 있어서 로마법의 계수를 통하여 법을 통일하였다. 첫 번째는 무력에 의한 외부적 강제에 의한 것이고, 다음의 두 번은 정신력에 의한 것이다'라고 하였다.

  로마법에 의한 세계통일은 중세 이래 오늘에 이르기까지 진전되었으며, 어떠한 형태로든 영향을 받지 아니한 문화국은 하나도 없다고 하여도 과언이 아니다. 또한 그는 로마법의 연구의의에 관하여 '로마법을 통하여 로마법의 피안으로'라고 하였다. 즉 로마법자체 안에 그 연구목적이 있는 것이 아니라 그 피안에 있고 그 곳에 도달하는 방법이 곧 로마법의 연구라고 하였다.

  이러한 예링의 말을 빌리지 않더라도, 로마법의 영향은 가히 문명사적인 것이다. 그것은 서양의 모든 문물의 뿌리를 그리스․로마의 고대문명, 게르만의 역동적 요소, 그리고 그리스도교라고 하는 세 가지 인자로 설명할 수 있다고 할 때, 고대 지중해문명의 꽃을 피웠던 그리스․로마적 요소 중에서 예술과 철학, 문학과 사상을 전수해 준 그리스의 역할에 필적할 수 있는 로마의 기여가 가장 크게 두드러지는 분야가 바로 로마법이기 때문이다.

  법과 행정, 군사와 지배의 공적 부문에 있어서 로마인들이 발전시킨 법적 사고와 규범적 내용은 중세에 로마법이 재발견된 이래로 서양의 법문화의 핵심요소가 되었으며 근세 이래의 법전편찬과정에 거의 그대로 수용되었고, 우리 나라를 포함하여 서양법과 법학을 받아들인 모든 나라에서 그 영향이 계속되고 있다. 로마법은 인류의 위대한 문화유산 중의 하나이다

 

참고 문헌

*로마법 민법 논고 (최승조 - 박영사)

*로마법 강의 (최병조 - 박영사)

*로마법제사 (막스 카저 - 법원사)